法定地上権
第三百八十八条 土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。
解説
わが国では、土地と建物を別個の物とする一方で、原則として自己借地権を認めないため、土地建物の一方または双方に抵当権が設定され実行されると、土地利用権のない建物ができてしまうことになる。
法定地上権はこのような不都合を避けるため、法律上当然に地上権を発生させる制度である。
- 抵当権設定時に建物が存在すること
- 抵当権設定時に土地と建物が同一人の所有であること
- 土地または建物あるいはその双方に抵当権を設定すること
- 土地または建物が競売され、別々の所有者となること
（宅建試験では、１と２だけ押さえておけばよい。）
《要件１に関する判例》
【判例】更地に１番抵当権が設定された後、建物が建築され、その後土地について２番抵当権が設定され、２番抵当権が実行された場合、法定地上権は成立しない。
（１番抵当権者の把握した交換価値を害するから）
【判例】更地に抵当権を設定したときに、当事者間で、将来建物を建築したら地上権を設定したものとみなすとの合意があっても、この合意は買受人に対抗できない。
【判例】設定当時、土地上の建物の所有権保存登記がなくても、法定地上権は成立する。
【判例】再築された建物についても法定地上権は成立する。
《要件２に関する判例》
【判例】借地上建物に抵当権を設定した後、敷地を取得した場合には、従来の約定利用権が混同の例外として存続し、法定地上権は成立しない。
【判例】土地（この土地上には別人所有の建物がある）に１番抵当権を設定した後、建物を取得して同一人の所有となった後で、同土地に２番抵当権が設定され、１番抵当権が実行されると法定地上権は成立しない。
（地上権という強力な権利がついた土地の値段はかなり安くなってしまうから、成立するとすると１番抵当権者を害することになる。）
【判例】借地上建物に１番抵当権を設定した後、敷地を取得して同一人の所有となった後で、同建物に２番抵当権が設定され、１番抵当権が実行されると法定地上権は成立する。
（上の判例とは逆に、建物は法定地上権が成立したほうが値段が高くなり、１番抵当権者にはありがたい。）
【判例】土地と建物の所有者が異なる場合には、たとえ親子・夫婦であったとしても、法定地上権は成立しない。
【判例】土地（この土地上には別人所有の建物がある）に先順位の甲抵当権を設定した後、建物を取得して同一人の所有となった後で、同土地に後順位の乙抵当権が設定された。甲抵当権が設定契約の解除により消滅した後、乙抵当権が実行された場合、法定地上権は成立する。
【判例】土地と建物が同一人の所有であったが、その後、別人の所有となった場合でも法定地上権は成立する。
【参照】法定地上権の成立要件
H14問6
