法定地上権の成立要件
1 抵当権設定時に建物が存在すること
・建物の登記の有無は関係ない
・設定後滅失して、同様建物を再築した場合もOK
2 抵当権設定時に土地と建物が同一人の所有であること
・設定後に譲渡されて別人の所有になった場合もOK
3 土地または建物に抵当権を設定すること
4 土地または建物が競売され、別々の所有者となること
1と2の要件だけ押さえておけばよい。
ところで2の要件について、１番抵当権が設定された時点では別人の所有であったが、２番抵当権が設定された時点では同一人の所有になっていた場合に、２番抵当権が実行されたとき法定地上権が成立するのかどうかが問題となる。
ここでの考え方は、１番抵当権者を害さないように処理するということである。
地上権は物権で強力な権利であるから、それがついた土地の価格は、それがついてない土地の価格より相当安くなってしまう。逆に建物について言えば、法定地上権を権原とする建物の価格は、ただの賃借権（債権：弱い権利）を権原とする建物の価格より高くなるわけである。
法定地上権つき土地価格＜賃借権つき土地の価格
法定地上権つき建物価格＞賃借権の建物の価格
１番抵当権が土地に設定されていた場合、法定地上権が成立するとすれば、土地は法定地上権つきの土地ということで競売でもあまり高く売れないことになり、１番抵当権者の把握した交換価値を害することになる。したがって法定地上権の成立は認められない。
一方、１番抵当権が建物に設定されていた場合、法定地上権が成立するとすれば、建物は法定地上権つきの建物ということで競売で高く売れることになり、１番抵当権者にとってはありがたいことになる。したがってこの場合は法定地上権の成立を認めてよいことになる。
【関連】第388条
