抵当権の内容
第三百六十九条 抵当権者は、債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する。
2 地上権及び永小作権も、抵当権の目的とすることができる。この場合においては、この章の規定を準用する。
解説
抵当権とは、債権者が債務者または第三者(物上保証人)の目的物の引渡しを受けずに、その上に優先弁済権を取得する約定担保物権である。抵当権設定者に使用収益が委ねられる点が特徴。
担保物権の通有性(附従性、随伴性、物上代位性、不可分性)をもつ。
附従性:被担保債権が成立していなければ抵当権も成立しないし、被担保債権が弁済等により消滅すれば抵当権も当然に消滅する。
随伴性:被担保債権が債権譲渡等により移転すれば、抵当権も移転する。
物上代位性:抵当権の効力が目的物の価値変形物に及ぶ。(後述、372)
不可分性:被担保債権全額の弁済があるまでは、抵当権は目的物全体を拘束する。
抵当権は、抵当権設定契約により設定される。これは諾成契約である。
抵当権は、当事者間では合意だけで成立するが、第三者に対する対抗要件は登記である。(177)
民法上、抵当権の目的となりうるのは、不動産(土地、建物)のほか、地上権、永小作権に限られる。
抵当権により担保される債権(被担保債権)は、一般的には金銭債権であるが、それ以外の債権であってもよい。債務不履行により金銭債権となるからである。
【判例】 債権の一部について抵当権を設定することも、数個の債権をあわせて被担保債権とすることも可能。
【判例】 将来発生する債権(確実な場合)についても抵当権を設定することもできる。※
※ これは、成立の附従性の緩和であるが、たとえば銀行で住宅ローンを借りる場合など実務上の要請から緩和が認められている。
金銭消費貸借契約は要物契約であるから、債権成立前に抵当権が成立することになり、附従性に反することになるが、銀行は無担保でお金を貸すわけには行かないので、先に抵当権の設定登記を済ませ、それを確認したうえでお金を指定口座に入金するのが現実であり、それを裁判所も認めた格好。