Ａが所有する甲土地上にＢが乙建物を建築して所有権を登記していたところ、ＡがＢから乙建物を買い取り、その後、Ａが甲土地にＣのために抵当権を設定し登記した。この場合の法定地上権に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、誤っているものはどれか。
１ Ａが乙建物の登記をＡ名義に移転する前に甲土地に抵当権を設定登記していた場合、甲土地の抵当権が実行されたとしても、乙建物のために法定地上権は成立しない。
２ Ａが乙建物を取り壊して更地にしてから甲土地に抵当権を設定登記し、その後にＡが甲土地上に丙建物を建築していた場合、甲土地の抵当権が実行されたとしても、丙建物のために 法定地上権は成立しない。
３ Ａが甲土地に抵当権を設定登記するのと同時に乙建物にもＣのために共同抵当権を設定登記した後、乙建物を取り壊して丙建物を建築し、丙建物にＣのために抵当権を設定しないまま甲土地の抵当権が実行された場合、丙建物のために法定地上権は成立しない。
４ Ａが甲土地に抵当権を設定登記した後、乙建物をＤに譲渡した場合、甲土地の抵当権が実行されると、乙建物のために法定地上権が成立する。
正解 1
１ × 抵当権設定時に土地と建物が同一人の所有であること、という要件について建物移転登記が必要かという問題であるが、判例は、一般に抵当権設定に当たっては、現況調査して同一所有者に属することを知りうるので、建物登記が前主のままでも法定地上権の成立を認めてもよいとする。
２ ○ 抵当権設定時に建物が存在すること、という要件を満たさないから法定地上権は成立しない。
３ ○ そのとおり、判例。しかしこれは宅建のレベルではない。ただ考え方としては、Ｃは乙建物の抵当権を失った上に、（かわりになるはずの）丙建物の抵当権も得ていない。にもかかわらずここでもしも法定地上権が成立するとしたら、地上権つきの甲土地の競売価格は安くなるわでほんとに踏んだりけったりだな、と。
４ ○ 土地と建物が同一人の所有であったが、その後、別人の所有となった場合でも法定地上権は成立する。（判例）
やや難問。【参照】388条、法定地上権の成立要件
